Google Books : Numérisation illégale du patrimoine culturel à Lyon
Exclusif ActuaLitté : Le champagne fut probablement débouché un peu hâtivement, en décembre 2009, au moment où l'on prenait connaissance, grâce aux bons services de la Commission d'accès aux documents administratifs, de l'accord signé entre la bibliothèque de Lyon et Google Books pour la numérisation de ses ouvrages. Et c'est l'enthousiasme et l'innocence aux lèvres que nous saluions à l'époque un accord sans exclusivité. Fallait-il être un brin naïf, puisqu'en grattant le vernis législatif, les restrictions de ces accords vermoulus ne tardent pas à apparaître.
Avec ses 2,4 millions de documents, Lyon représente un fonds patrimonial conséquent, le plus important du pays après celui de la BnF : Google aura devant lui 10 ans pour réaliser la numérisation de 450, 500.000 ouvrages sur le stock de 1,3 million. Pas d'argent, juste un partenariat, dans lequel Google s'engage à restituer les livres dans le même état que celui où il les aura trouvés, avec un minimum de 200.000 numérisations sous quatre ans. (voir notre actualitté)
Mais des voix vigilantes notaient que s'il n'y avait pas d'exclusivité en apparence, il en existait en fait une majeure, celle de l'exclusivité de l'indexation, que l'on pourra trouver dans le Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP, à télécharger en PDF et à conserver précieusement).
S.I.Lex avait en effet démontré que dans le contrat lyonnais s'imposait le même type de clause que celle qui se retrouve dans les différents accords passés avec les autres bibliothèques partenaires de Google : l'interdiction pure et dure pour tout autre moteur de recherche, concurrent de Google, de venir indexer lesdites pages numérisées.
La bibliothèque municipale de Lyon
L'analyse qu'en fait S.I.Lex est des plus percutantes :
Lorsqu'on lit le contrat lyonnais, une des premières choses qui frappent, c'est que cette exclusivité d'indexation ne figure pas inscrite en toutes lettres. [...]
Le CCTP indique en effet que la mise en ligne de ces fichiers se fera « dans le cadre d'une solution hébergée propre à la Ville de Lyon (hosted solution) » à savoir « un service distant via Internet que [Google] hébergera, à ses frais, sur ses serveurs » (art.20 p. 12). Cela signifie que c'est Google qui, dans un premier temps, construira à ses frais une bibliothèque numérique permettant à la Bibliothèque de Lyon de diffuser ses propres copies. Or cette prestation n'est pas consentie sans contrepartie ; c'est le moins que l'on puisse dire.
On lit en effet plus loin dans le CCTP que « les fonctionnalités, le design et le contenu de ce service restent entièrement sous le contrôle du titulaire. Par design du site, il faut entendre : l'ergonomie, la présentation, l'interface et les fonctionnalités techniques de la bibliothèque numérique propre à la ville qui sera hébergée par le titulaire ».
Vous lisez comme moi : les fonctionnalités de ce site restent « sous le contrôle » de Google. Cela signifie que même si l'exclusivité d'indexation ne figure pas de manière explicite dans le contrat, je ne vois rien d'un point de vue juridique qui empêche Google de bloquer les robots des moteurs de recherche concurrents afin qu'ils n'indexent pas les contenus de cette Hosted Solution. Et symétriquement, il n'y a pas moyen contractuellement d'imposer à Google qu'il le fasse.
Et dans ces conditions, que faire ?
S'en remettre à la loi. Et, pourquoi pas, à l'article 14 sur la Réutilisation des informations publiques. En effet, découlant de l'Ordonnance n°2005-650 du 6 juin 2005 - art. 10 JORF 7 juin 2005, ce dernier risque de poser un léger problème à ce que Lyon et Google Books ont mis en place.
La réutilisation d'informations publiques ne peut faire l'objet d'un droit d'exclusivité accordé à un tiers, sauf si un tel droit est nécessaire à l'exercice d'une mission de service public.
Le bien-fondé de l'octroi d'un droit d'exclusivité fait l'objet d'un réexamen périodique au moins tous les trois ans.
Une exclusivité peut en cacher une autre
Difficile de considérer que l'exclusivité d'indexation puisse servir d'une quelconque manière « l'exercice d'une mission de service public » : reste donc à savoir qui a bien pu octroyer un tel droit d'exclusivité, mais surtout, à réaliser une petite soustraction. La période de trois ans au terme desquels l'exclusivité doit être revisitée est largement dépassée, puisque l'accord entre les deux parties remonte au 11 juillet 2008. Il ne faut toutefois pas oublier qu'en matière d'exclusivité, Google avait assuré qu'il n'en existait aucune sur la prestation de numérisation, et que Lyon pouvait faire appel à qui bon lui semblait.
Patrick Bazin doit se mordre bien fort les lèvres, d'avoir alors, en décembre 2009, expliqué à Télérama : « Pourquoi me soucierais-je de l'usage que fera Google de ces fichiers ? Je n'ai pas signé cet accord pour alimenter Google Books, mais pour que la Bibliothèque de Lyon puisse faire connaître son patrimoine à tous, gratuitement et démocratiquement, sur son propre site. C'est sa mission, non ? » C'est que, de fait, en signant avec le géant, le directeur de la Bibliothèque Municipale de Lyon, a pourtant bel et bien alimenté généreusement le moteur de recherche et son service.
Pourtant, dans un courrier du 5 octobre 2010, Google semblait renoncer à toute forme d'exclusivité, quelle qu'elle soit, ouvrant même ses pages numérisées à des concurrents.
« Les bibliothèques partenaires de Google Book Search doivent limiter l'accès automatisé aux copies numériques créées par Google. Les partenaires de Google Book Search peuvent cependant signer des contrats avec n'importe quel autre moteur de recherche, autorisant le moteur en question à accéder automatiquement aux copies numériques des livres pour les indexer et y effectuer des recherches. Google a officiellement confirmé sa position dans une lettre, datée du 19 juillet 2010, à M. Anthony Whelan, chef de cabinet de la Commissaire à l'Agenda numérique (Neelie Kroes) », soulignait l'Autorité de la Concurrence, citant la société américaine. (voir notre actualitté)
donovanbeeson via Flick
Et l'opposition tiendrait bien la route, si l'on n'avait pas, dans la suite de l'avis, les mentions suivantes :
Google a précisé que ces contrats prévoyaient que la bibliothèque interdise l'accès automatique aux fichiers numérisés par ses soins : un moteur de recherche concurrent ne peut donc indexer les fichiers numérisés par Google pendant une certaine durée. De telles clauses ne peuvent être condamnées per se au titre du droit de la concurrence. Elles visent à protéger un investissement du risque de parasitisme.
La numérisation étant une opération coûteuse, il est vraisemblable que Google ne réaliserait pas une telle opération si elle n'en tirait aucun avantage, a fortiori si les fichiers concernés étaient aisément accessibles et libres de droits. En outre, cet investissement se traduit par une information plus riche fournie aux internautes. Cette clause d'exclusivité pourrait ainsi relever d'une concurrence par les mérites. (voir de nouveau S.I.Lex)
D'autant plus que l'on retrouve, dans le Rapport Tessier sur la numérisation du patrimoine, une condamnation sans appel de l'exclusivité, en janvier 2010.
Seules les métadonnées, généralement produites par les bibliothèques partenaires, sont accessibles aux moteurs, ce qui réduit considérablement la visibilité sur Internet des fichiers exploités par les bibliothèques et fait peser un lourd handicap sur les bibliothèques numériques que celles-ci pourraient vouloir développer de façon autonome.
On peut comprendre les motivations de Google, qui prend à sa charge financièrement et techniquement les opérations de numérisation, et souhaite, en contrepartie, bénéficier d'une exclusivité sur ce contenu numérisé, lui permettant d'étendre sa base de recherche d'indexation et de rémunération. Mais cela revient aussi à permettre à un acteur en position dominante sur le « marché » de la recherche d'informations et de l'accès aux contenus numériques de renforcer cette position dominante.
« Google ne revendique aucune exclusivité s'agissant de la prestation de numérisation elle-même ». Tout cela est fort appréciable, effectivement, mais cela pose malgré tout un léger problème. Selon le Cahier des Clauses techniques particulières, voir Titre IV - Dispositions communes, l'article 24 éclaire d'une lanterne plus nuancée, souligne BlankTextField.
Le titulaire est propriétaire, sans limitation dans le temps, des fichiers numériques qu'il a produits.
Le titulaire a l'exclusivité de la numérisation des ouvrages imprimés objets du marché pendant toute la durée du marché [voir article 2, même document, « Le titulaire s'engage à prendre à sa charge, sans contrepartie financière, la numérisation d'une collection de 450.000 ouvrages imprimés minimum et de 500.000 ouvrages imprimés maximum, dans un délai de 10 ans maximum, à compte de la date de notification du marché. »].
En conséquence, La Ville de Lyon s'interdit de confier à un tiers la numérisation des ouvrages imprimés objets du présent marché. Toutefois, La Ville de Lyon conserve la possibilité de numériser certains ouvrages imprimés objets du marché à l'unité dans le cadre de ses activités habituelles de service aux usagers.
Numérisation, chasse gardée et braconnier masqué
D'autre part, évoquer la possibilité d'une coopération avec d'autres partenaires, dans les termes employés par Google relève du flou le plus complet. De fait, de quelle numérisation parle-t-on ? Celle opérée par Google sur les 500 000, a priori ; il est difficile d'imaginer la société bottant en touche, et prétexter qu'il parlait dans le courrier adressé à l'Autorité - et dont on ignore qui l'a signée... - de la numérisation des collections "en général". Le cas particulier des 500 000 étant bien encadré par le CCTP - exclusivité durant autant que le marché, soit jusqu'à dix ans.
Pas bégueule, Google explique ensuite permettre les usages dans le cadre du service public. Mais, concrètement, les internautes auront-ils la possibilité de télécharger des fichiers, les republier sur un blog, les transformer, etc. ? La BML aura-t-elle toutes latitudes techniques et juridiques pour accorder (ou non) de tels usages aux internautes ? Que de questions sans réponse...
Surtout qu'en temps, sollicité par ActuaLitté, Google nous précise certains points non négligeables, sur les questions d'exclusivité.
Sur la question précise de la possibilité pour des tiers d'indexer les livres que nous numérisons, il est important de rappeler que nous n'interdisons pas les initiatives non commerciales (exemple: Gallica ou Europeana).
En revanche, les exploitations commerciales concurrentes sont couvertes par les restrictions contractuelles, car il s'agit du fruit de lourds investissements de la part de Google (que d'autres sont libres de réaliser eux-même).
Plus précisément sur l'accord BML :
- L'exclusivité est limitée à l'exploitation commerciale des fichiers numérisés par Google et elle est de 25 ans à compter du démarrage de l'accord en 2009 (et non pour chaque ouvrage à partir de sa numérisation).
- La BML est libre de tout partenariat non-commercial concernant les fichiers Google, y compris avec des initiatives comme Gallica ou Europeana.
- Comme Google l'a publiquement confirmé à la Ville de Lyon, Google ne revendique aucune exclusivité s'agissant de la prestation de numérisation elle-même: la BML (comme toutes les autres bibliothèques partenaires) a le droit de faire numériser ses mêmes livres par d'autres prestataires que Google, auquel cas les fichiers ainsi créés ne seraient pas soumis aux restrictions de nos contrats.
De quoi démontrer que, contrairement à ce que prétend le courrier envoyé à l'Autorité de la concurrence, la firme ne renonce pas aux exclusivités du tout, mais ouvre une brèche à tous ceux qui ne seraient pas des concurrents dont on peut s'inquiéter. Les exclusivités de commercialisation et d'indexation sont bien réelles - et à ce titre, notre joyeux article 14 commence à soupirer bien fort, d'avoir été si joyeusement mis aux oubliettes. Quant à la question de coopérer avec des tiers, nous venons de lui régler son sort. Surtout qu'il ne s'agit finalement que de la possibilité de faire renumériser par un tiers les mêmes documents.
Le contenu de l'accord concernant les exclusivités de numérisation (jusqu'à 10 ans) et d'exploitation commerciale (25 ans) figurant au CCTP signé en 2008 entre Google et la ville de Lyon n'aurait-il pas dû être publié au JO en application de l'article 14 de l'ordonnance de 2005 sur la Réutilisation des Informations Publiques ? Ne faut-il pas déduire de ce même article 14 que, à partir du 31 décembre 2008, les exclusivités consenties par la ville de Lyon à Google n'étaient plus légales que dans la mesure où elles étaient nécessaires à l'exercice d'une mission de service public ? Nécessité qu'il s'agirait dès lors de démontrer à l'occasion du réexamen périodique prévu au moins tous les trois ans par l'article 14 de la loi CADA de 1978 (article créé par l'ordonnance de 2005, notons-le au passage). Ces deux articles, enfin, ne s'appliquent-il pas, plus généralement, à tous les partenariats public-privé relevant de la législation française, et notamment aux partenariats de la filiale de la BnF ? (voir également BlankText Field)
Passé le 31/12/2008, les exclusivités #GoogleLyon n'étaient légales que si nécessaires à l'exercice d'une mission de service public @calimaq
— BlankTextField (@BlankTextField) Juillet 23, 2012
Conditionnement des exclusivités d'exploitation commerciale à la nécessité de l'exercice d'une mission de service public, publicité des accords d'exclusivité : où l'on voit que, dans leur sagesse, les législateurs français ont précédé les recommandations du Comité des sages...
Il serait intéressant d'ailleurs, et même stratégique, d'en savoir plus sur les dispositifs techniques qui empêchent ou permettent l'indexation ; cela a-t-il été évoqué au cours de l'audition de Bruno Racine, Président de la BnF, par la Commission Tessier ? Là encore, que de questions sans réponse...
En annexe, des remarques dont on ne saurait se priver :
Google répondait ici à un appel d'offres (alors qu'il avait démarché Michigan et Oxford) ; de ce fait, il devait lui être difficile d'imposer une exclusivité d'indexation. Mais le contrat ne prévoit pas non plus le contraire. Il ne statue en fait ni pour l'une, ni pour l'autre option, et le CCTP ne mentionne apparemment pas de clauses techniques où l'on pourrait voir la possibilité (ou l'impossibilité) technique d'une telle indexation. C'est donc au pied du mur qu'on reconnaîtra le maçon. En cas de malfaçon selon les critères de la ville (liberté d'indexation par d'autres moteurs non respectée par le prestataire), il ne resterait que deux solutions : la négociation (sur la base d'aucun écrit), ou le procès.
Et là, Google pourra botter en touche en faisant valoir qu'il était notoire au moment de la signature du contrat que les livres de Google Livres ne sont pas indexables par d'autres moteurs de recherche... et que les contrats Michigan et Oxford étaient vraisemblablement publics... D'ailleurs, Google Ireland va bien dans ce sens dans la lettre du 26.11 : « Si nos accords avec des bibliothèques réservent à Google une exclusivité limitée dans le temps sur l'exploitation commerciale des fichiers numérisés, [...]. » La couleur est anonncée !
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